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他们从来没有为民事活动制定仅以民事制裁为后盾的法律规范的主观自觉。
这条资料出自战国时期的《韩非子》,其言:"历山之农者侵畔,舜往耕焉,期年,甽亩正。(26)参见《荀子·宥坐》。
他的一个未出嫁的女儿也抛头露面,头顶帕巾,遮住面容,手持讼状,到官府争夺嫁妆。读先秦诸子书,我们可以体会到,儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同,甚至对立,但是对"和谐"的追求却是一致的。总自和睦则有无可以相通,缓急可以相助,疾病可以相扶持,彼此皆受其利。民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了"调解工作的制度化和法律化"、"调解组织形式的多样化",并形成了与现代社会法律相适应的"自愿原则"、"合法原则"、"保护当事人诉讼权利的原则"。从另一个角度来看,它不仅仅建立了当事人的联系,而且找到了争议点,确定了事实上的问题,尤其是提出了合理的解决方案--甚至提出可能的和建议性的决定--动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力,并施加于一方或双方当事人身上,使他们最终保留最小的争议但达成'自愿'的一致意见。
司马光说这种丢人的事,为乡里耻笑,告诫子孙以此为戒。(26)汉代以后,孔子的这一解决家庭或亲人之间纠纷的方法为许多官员仿效。相反,在与物权交易保护无关的场合,自然无需要求具备这种公示方法。
(5)在合同解除的情况下,虽然通过采取某些学说可以避免拟制的现象,达到形式逻辑的要求,但在合同无效场合如何避免呢?《合同法》第57条规定,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。(注:[日]星野英一:《日本民法概论·Ⅳ·契约》,姚荣涛译,五南图书出版公司版,第61页。(注:[澳]Geoffrey de Q. Waiker, 《法治的危机--危险与机遇》,转引自高鸿钧主编:《清华法治论衡》第1辑,清华大学出版社2000年版,第483页。关于合同解除的效果,不但德国、日本等民法学说存在着分歧,中国民法理论也有直接效果说(注:崔建远主编:《合同法》法律出版社2003年第3版,第198页、第199-200页。
(注:[日]田山辉明:《物权法》(修订本),法律出版社2001年版,第73页、第73页、第73页。反之,在采纳物权行为无因性的立法例上,即使认为合同解除发生溯及消灭的效果,给付物所有权也难以自动复归,需要借助于不当得利返还使给付人重新取得该所有权,至少在许多场合下是如此。
如果给付物所有权的归属必须以占有或登记为准据,不允许名实分离,那么,复原性物权变动说为较佳的选择。再分析《合同法》第97条规定的"恢复原状"是否构成利益为给付物所有权的不当得利。(3)在中国现行法上的违约解除场合,给付物所有权归属于给付人,不宜以交付(动产场合)或者登记(不动产场合)为生效要件。由此可见,以公示原则、公信原则和保护交易安全为由,主张合同解除时给付物所有权的移转以给付物的交付或复原登记为生效要件,缺乏根据。
以倒果为因来否定解除溯及既往与恢复原状之间的相互关系的思考进程,是线性因果关系的表现,并不适当。拉伦茨教授的下述观点同样表达了上述意思:如果一个债法上的合同是可撤销的,并且已经被撤销,……物权法上的法律行为(或者仅仅这种行为)也被撤销,那么物权法上法律行为所涉及到的权利的转让就不可能发生。我们应当允许殊途同归。)到现行合同法条文的演变观察,所谓"恢复原状",其含义较《中华人民共和国合同法(建议草案)》第103条规定的恢复原状为窄,给付物为动产时仅仅指"有体物的返还",给付物为不动产且已经办理了移转登记时,则为先将受领人的登记注销,使登记恢复到给付人名下(以下简称为复原登记),不再包括"所提供劳务的恢复原状"、"受领的标的物为金钱时的恢复原状"、"受领的有体物消失时的恢复原状"等。
后者是法定债务,其效果由法律规定。) 由此可见,对于已经履行的债务在合同解除场合的处理,依间接效果说和折衷说应当是恢复原状,不过,中国《合同法》第97条同时规定了恢复原状和采取其他补救措施,表现出二者的不同,表明该第97条的规定不符合间接效果说和折衷说的逻辑,换言之,以折衷说或者间接效果说解释《合同法》第97条的规定,都不合逻辑,不合立法目的。
)具体到合同解除,直接效果说认为,解除的结果是买卖合同的追及性消灭,即被当作本来不存在来处理。其三,折衷说比较肯定地认为,解除时产生的返还债务与原合同债务之间具有同一性,于是,原合同债务上的担保存续于返还债务之上。
该不当得利返还请求权与价款返还请求权形成牵连关系,当事人可以行使同时履行抗辩权。)万物是一个关联互动的网络,不存在绝对确定的"真理"、"规律"及因果关系。(注:[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第666-667页。既然有同一性,那么原合同关系上存在的担保继续存在于责任关系上。)既然如此,欲比较有说服力地回答我国法上的解除效果究竟是采取了何种学说,需要从若干方面综合分析,《合同法》第97条关于合同解除效果的规定首当其冲。)这与折衷说关于"已经履行的债务并不消灭"的核心观点不一致。
3. 如果把《合同法》第97条规定的"恢复原状"解释为不当得利返还,该"恢复原状"必须符合不当得利的构成。如果将此不同作为关注的重点,遵循不同的事物不同处理的原则,那么,物权立即复归说就不是唯一的甚至不是最佳的选择,而是认为在受领人→给付人之间存在着给付物所有权移转的过程,具有复原性物权变动的逻辑前提。
合同解除无溯及力的情况下,不当得利的返还,有时加上赔偿损失,达到恢复原状的结果。直接效果说尚未如此肯定,倾向于区别情况而定,原合同债务与解除时的给付返还之间具有同一性的,担保权存续于给付返还之上。
王泽鉴:《民法物权·通则·所有权》(总第1册),三民书局2003年8月增补版,第100页以下、第111页以下。就是说,二者具有很强的牵连关系,有时具有同一性,而非"没有什么关系"。
这同样不违反公示原则和公信原则,未损害交易安全。于此场合,权利人可以放弃物的返还请求权而主张不当得利返还请求权。与数学上的证明或逻辑上的连锁推论不同,理解的程序不是以一种"直线"、单向的方式在进行,毋宁是以对向交流的步骤来开展,开展程序则以各步骤的相互理解(并达到彼此一致的目的)为目标。《合同法》第97条并列规定了"恢复原状"、"采取其他补救措施"、"赔偿损失"三种解除的效果。
这两种权利对于当事人的利益实现作用不同。在给付物为不动产但尚未办理移转登记手续的情况下,该不动产所有权本来就属于给付人,现在合同解除了便无需办理移转登记手续,受领人将该不动产的占有移转与给付人即可。
Oertmann, 2a vor s346. 转引自黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第529页。假如不使用"返还债务"、"返还请求权"的术语,一定要采用其他表述,那么,一个"恢复原状"或者"不当得利返还"或者"返还财产"就足够了,添加"采取其他补救措施"完全是画蛇添足,人为地制造混乱。
就是说,在合同因解除权的行使而解除的情况下,不存在法律行为加上交付或登记而引起给付物所有权的变动问题。此外,在合同解除场合,坚持只有将给付物交付与给付人或复原登记才发生所有权的移转的观点,(注:韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年,第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。
如果不能容忍,则必须另有坚强有力的理由。)我们可将此类学说称之为物权立即复归说或者物权未曾移转说。) 第二,须知,原因和结果经常交换位置,(注:[德]恩格斯:《反杜林论》,载《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第62页。反之,合同解除的对象在解除前是有效的,至少是已经成立待生效的,受领人完全有权受领和保持给付物,只是因解除导致合同溯及既往的消灭才使得受领给付物丧失了法律上的原因。
一般说来,前者是约定债务,适用于意思自治原则。由此看来,过分追求完美,期望纯洁,反倒束缚自己,有时还显现出瑕疵。
增值税制度在法国实行的效果不错,可是用在我国却出现了一些问题,就说明了这一点。有溯及力场合,给付物原样地返还,所付价款的返还,达到了恢复原状,并且是物理形态的恢复原状。
这里起决定作用的是转让者。有些学说可以被运用于各个法域,有些则系特定立法例及法学的产物,可能只适合于该环境中。
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